Een aandelenfusie komt van pas wanneer een aandeelhouder zijn aandelen in een BV in privé houdt. Zo’n juridische structuur is fiscaal ongewenst. Want verkoopt deze aandeelhouder zijn aandelen, dan moet hij onmiddellijk belasting betalen. Namelijk inkomstenbelasting box 2 over de vervreemdingsvoordelen: de verkoopwinst van zijn aandelen. Een aandelenfusie kan dat voorkomen. Door een aandelenfusie wordt zo een acute belastingclaim omgezet in een latente belastingclaim: belastingheffing wordt uitgesteld.
Holding werkmaatschappij
De meest optimale juridische structuur voor bedrijfsoverdracht is een holding BV met werkmaatschappij (werk BV). Als de holding BV dan de aandelen van de Werk BV verkoopt, zijn de vervreemdingsvoordelen onbelast. Dan geldt de zogenaamde Deelnemingsvrijstelling Vennootschapsbelasting.
Aandelenfusie
Hoe werkt nu zo’n aandelenfusie? Die aandelenfusie is geregeld in de Wet Inkomstenbelasting, artikel 3.55. Bij een aandelenfusie draagt de aanmerkelijk belang (AB) houder zijn (in privé gehouden) aandelen over aan een in Nederland gevestigde vennootschap. Dit met als tegenprestatie de uitreiking van eigen aandelen. We spreken dan van een aandelenruil. Praktisch gezien werkt dat als volgt:
- Stap 1. De AB houder richt een holding BV op;
- Stap 2. De AB houder ruilt zijn aandelen in de Werk BV met de -zojuist opgerichte- Holding BV
Voorwaarden aandelenfusie
Er zijn een aantal voorwaarden om zo’n aandelenfusie te doen slagen.
- Door deze uitreiking van aandelen (of winstbewijzen) moet de holding een meerderheid van de stemrechten in de overgenomen werk BV verkrijgen.
- Indien er reeds sprake was van een belang van meer dan 50%, moet dit belang worden uitgebreid.
- De aandelen worden overgenomen tegen uitreiking van aandelen in de holding aan de overdragende AB houder.
Een veel gemaakte denkfout hierbij is dat de holding een werkmaatschappij opricht die de onderneming (het bedrijf) overneemt. Een dergelijke herstructurering is echter een bedrijfsfusie: de verkoop van het bedrijf door de werkmaatschappij. Deze is fiscaal acuut belast voor wat betreft de fiscale reserves en de goodwill.
Bijbetaling aandelenruil
Er mag sprake zijn van een bijbetaling tot maximaal 10% van de nominale waarde van de (uit te reiken) aandelen. Dit maakt het mogelijk om eventuele afrondingsverschillen te vereffenen. Deze kan ontstaan door verschillen tussen de marktwaarde en de nominale waarde van over te nemen en uit te reiken aandelen. Een grens van 10% wordt gesteld: dit vormt namelijk een onbelaste uitkering van vervreemdingswinst aan de AB houder.
Wachttijd aandelenoverdracht
De aandelenfusie mag niet in overwegende mate gericht zijn op het ontlopen of uitstellen van een belastingheffing. Praktisch gezien betekent dat de Holding BV de aandelen in de Werk BV niet binnen een zekere periode, lees: drie jaar, mag verkopen. Want dan neemt de belastingdienst aan dat de aandelenfusie uitsluitend bedoeld was om acute belastingheffing te ontlopen. Die vlieger gaat dan dus niet op!
Herstructurering aandelenbelang
Duidelijk is dat de laatste bepaling een bron van discussie oplevert. Er moeten zakelijke belangen spelen: herstructurering of rationalisering van activiteiten van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Of moet duidelijk zijn dat de aandelenfusie niet primair gericht is op het ontlopen of uitstellen van belasting. De wetgever wil natuurlijk misbruik van de regeling tegengaan. Maar de misbruikbepalingen zijn niet altijd op alle punten duidelijk. Het ontlopen van een acute heffing IB box 2 door de –kort voorafgaande aan een de verkoop- toepassing van een aandelenfusie zal zeker ook fiscaal kwetsbaar zijn.
Holdingstructuur
De aandelenfusiefaciliteit is in het algemeen een faciliteit die ingezet kan worden om te komen tot een holdingstructuur. Natuurlijk dreigt hier steeds het vermoeden van het ontlopen of uitstellen van belastingheffing. Wanneer een ondernemer zijn –in privé gehouden- aandelen, kort voor de overdracht aan een overnemer, onder toepassing van de aandelenfusiefaciliteit overdraagt aan een holding, zal dit kwetsbaar blijken. De aandelenfusie wordt dan toegepast om belastingheffing uit te stellen. Formeel zijn er geen termijnen gesteld waarbinnen een daaropvolgende overdracht door de holding mag plaatsvinden. Praktisch gezien lijkt een termijn van drie jaar voldoende lang om het vermoeden van belastingontwijking te voorkomen.
©BBO&F