Garanties en Vrijwaringen

garanties en vrijwaringenBij bedrijfsovername zal de koper van een onderneming in de koopovereenkomst garanties en vrijwaringen bedingen. Deze zijn eigenlijk onlosmakelijk verbonden aan de overname van een bedrijf. Garanties en vrijwaringen klinken bedreigend. Maar het zijn vooral een middel bij een om de risico’s bij bedrijfsovername in redelijkheid en billijkheid te verdelen over de koper en de verkoper.

Gevoelsmatig kan de onderhandeling over garanties en vrijwaringen bij bedrijfsoverdracht emoties oproepen. Zeker als de due diligence rapportage is afgerond. En de bevindingen zijn verwerkt in de verkoopcondities. Waarom dan nog onderhandelen over garanties en vrijwaringen? De ondernemer voelt zich dan op nieuw ‘uitgekleed’.

Duidelijkheid over het doel en de achtergronden van garanties en vrijwaringen bij bedrijfsovername helpt om irritaties weg en nemen. En ook belangrijk: een zorgvuldige vastlegging in de koopovereenkomst helpt om de positie van verkoper of koper te verbeteren.

Wat zijn garanties en vrijwaringen

Een belangrijk probleem is dat garanties en vrijwaringen juridisch geen vastomlijnde begrippen zijn. Er zijn geen wetteksten die kwalitatieve eigenschappen hieraan verbinden. Zoals bijvoorbeeld de begrippen wanprestatie: 6:74 BW of gebrek 7:17 BW.

In het Angelsaksische recht is dat wel het geval: daar zijn warranty (garantie) en indemnities (vrijwaringen) vastomlijnde juridische begrippen. Maar de meeste MKB ondernemingen worden overgedragen onder toepassing van Nederlands recht. Dus daar hebben we niet veel aan.

De algemeen geldende opvatting is dat een vrijwaring bedoeld is voor een specifiek en voorzienbaar risico. Bijvoorbeeld dat de fiscus een belastingheffing vennootschapsbelasting zal opleggen als gevolg van geïdentificeerd fiscaal risico. Of dat de onderneming getroffen zal worden met een naheffingen door een bedrijfstakpensioenfonds bij een onjuist gebleken onderzoek naar de werkingssfeer. Of dat een grote vordering op een klant afgeboekt moet worden. Dit omdat deze na de bedrijfsovername failliet gaat. Maar ook zou kunnen: dat de ontwikkeling van dataopslag in de cloud de markt voor de verkoop van portable harddiscs zal doen laten instorten.

Een garantieverklaring heeft daarentegen betrekking op een meer algemeen risico. De verkoper verklaart dat er geen verborgen gebreken zijn aan de onderneming. Een garantieverklaring heeft dus betrekking op (nog) onbekende en onvoorziene gebeurtenissen. Bijvoorbeeld, dat de cao is nageleefd, dat de belastingen zijn betaald, dat de werkgeversverplichtingen zijn nagekomen, dat er geen inbreuken zijn op intellectueel eigendom van derden. Hierbij zijn dus de risico’s niet specifiek geïdentificeerd. En hebben juist betrekking op algemene en onvoorziene situaties.

Een belangrijke kenmerk van een vrijwaring is, dat de benadeelde onmiddellijk (lees: zonder rechterlijk vonnis) nakoming kan vorderen. Het gebrek heeft zich voorgedaan. Dus is de bedongen tegenprestatie (remedie) opeisbaar. Bij een garantie moet eerst nog de schending (in rechte) worden bewezen. De tekortkoming aan het gekochte en de schending en de hiermee samenhangende remedie (bijvoorbeeld: schadevergoeding) moeten nog in een procedure worden vastgesteld.

Wettelijk bepalingen

Garanties en vrijwaringen steunen vooral op het artikel 7:17 BW. Hierin wordt ondermeer gesteld: De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.

Bij de schendingen van garanties en vrijwaringen geldt dan tevens 7:21 BW. Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen a. 
aflevering van het ontbrekende, b. 
herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen OF c. 
vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomen te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd. EN: De kosten van nakoming van de verplichtingen kunnen niet aan de koper in rekening worden gebracht.

In voorgaande zit natuurlijk een belangrijke regel, namelijk: een beroep op artikel 7:17 BW is niet mogelijk als de koper op de hoogte was van het gebrek. Dus: indien de koper reeds op de hoogte was van de ‘non-conformiteit’.

Maatregelen

Wat kan de koper stellen tegenover een schending van garanties en vrijwaringen, de zogenaamde remedie of actie. Deze zijn voor verschillend. Bij een vrijwaring is het middel een specifiek omschreven actie, bijvoorbeeld het betalen van de een som geld. Nakoming kan dan onmiddellijk worden gevorderd. Belangrijk is wel dat hierbij de juiste grammatica wordt gehanteerd. Dus expliciet vermelden dat het om een vrijwaring gaat. Dus, termen als ‘de koper zal de verkoper vrijwaren voor “….” of behoeden voor. Dit moet logisch aasluiten bij de overige tekst in bepalingen.

In de situatie van een garantie heeft de koper er meer mogelijkheden, zoals schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie of vernietiging vanwege dwaling. Hier schuilt echter het risico dat (de verkoper aantoont dat) de koper op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van het gebrek.

Voor het tekstueel vormgeven van de garanties is het gebruikelijk om te vermelden dat de koper mag uitgaan van bepaalde eigenschappen. En dat de verkoper zekerheid zal bieden of zal garanderen dat dergelijke eigenschappen aanwezig zijn. Als er dus een al te specifieke garantie wordt gevraagd dreigt een beroep op schending door de koper te mislukken. De garanties is namelijk zo specifiek dat hij wist of had kunnen weten dat het gebrek zich zal voordoen. En hiermee samenhangend: een zogenaamde disclosure (bekendmaking) tast de garantie dus aan: de koper was op de hoogte. Maar dat geldt niet voor de vrijwaring. Deze wordt niet aangetast door een disclosure. Want een vrijwaring gaat asltijd om een specifiek en voorzienbaar risico.

Overigens werd in het voorgaande uitgegaan dat de garanties en vrijwaringen worden gegeven door de verkoper. Maar ook andersom kunnen garanties worden verlangd van de koper, bijvoorbeeld voor de verkoperslening (vendorloan).

Onderscheid garanties en vrijwaringen

Het onderscheid tussen garanties en vrijwaringen is vooral theoretisch. In de praktijk zal de neiging bestaan om ook minder specifieke en voorzienbare risico’s onder de werking van een vrijwaring te laten vallen. Daarmee schuift de vrijwaring qua werking op in de richting van een garanties. En het vorderen van nakoming wordt daarmee lastiger. Want het subject van de waarborg is daardoor minder specifiek en voorzienbaar.

Anderzijds bestaat de neiging om meer specifieke risico’s onder de werking van garanties te laten vallen. Dit om het aantonen van een schending van de garantie (gebrek) te vergemakkelijken. Daarmee hangt dan helaas samen dat naarmate dit gebrek specifieker wordt omschreven, de garantiebepaling kwetsbaarder wordt vanwege reeds aanwezige kennis van bij de koper. Namelijk dat het gebrek te voorzien was.

Een aantal tips voor garanties en vrijwaringen

  • Zorg voor grammaticaal juiste bewoordingen. Het Haviltex criterium (die soms gebruikelijk is voor overeenkomsten) is niet gangbaar. Haviltex stelt namelijk dat ook moet worden gekeken naar de bedoeling van partijen en naar hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alleen uit de jurisprudentie blijkt dat de garanties en vrijwaringen nadrukkelijker naar de tekstuele inhoud worden beoordeeld;
  • Terwijl vrijwaringen (vrijwel) geen beperkingen kennen is het gebruikelijk om voor garanties wel beperkingen op te nemen. Dit zijn bijvoorbeeld garantieduur, hoogte en minimis (tot het bedrag ‘x’ wordt niet geclaimd’);
  • Een (schriftelijke) mededeling doet af aan een garantie. Zorg voor de volledige registratie en vastlegging van ‘disclosures’ om de mogelijkheid van een garantieclaim te beperken;
  • Eventuele aanspraken op garantiebepalingen kunnen worden ingeperkt. Bijvoorbeeld door het opnemen van bepalingen zoals
    • De koper kan geen aanspraken maken op schending van garanties, voor zover hij op de hoogte was van de onjuistheid van garantie. Dus als de koper wist dat er een gebrek was kan de verkoper niet alleen op basis van de wet maar ook op basis van de overeenkomst claims voorkomen;
    • Koper is op het moment van de transactie niet bekend met een schending van garanties. Dit voorkomt dat een koper onmiddellijk na de transactie schending van garanties claimt waarvan hij wist of kon vermoeden dat de garanties niet deugden;
  • De uitsluiting van remedies (acties) in garantiebepalingen kunnen de schade voor een verkoper beperken. Zoals bijvoorbeeld: het uitsluiten van een ontbinding of vernietiging op grond van wanprestatie of dwaling;

Garanties en vrijwaringen zijn normale zaken in overnamecontracten die passen bij bedrijfsovername. Een onjuiste of onvolledige formulering kunnen de werking aantasten. Anderzijds moet er voor gewaakt worden dat de garanties en vrijwaringen de verkoper niet onevenredig belasten. Daarom is het zaak om hier bij bedrijfsovername met de juiste zorgvuldigheid naar te (laten) kijken. En de adequate bewoordingen te kiezen. Een correcte en heldere formulering van garanties en vrijwaringen voorkomt veel narigheid achteraf.

©BBO&F