In de praktijk van bedrijfsovername kunnen koper en verkoper (partijen) kiezen voor verschillende juridische vormen van bedrijfsoverdracht. Denkbaar zijn een aandelenfusie, bedrijfsfusie, juridische splitsing of fusie. Juridisch kan worden onderscheiden: een overdracht van de activa passiva (een activa passiva transactie) of een overdracht van aandelen (aandelentransactie).
Zowel juridisch, fiscaal als bedrijfseconomisch zijn er grote verschillen. Separaat wordt de verschillende fiscale uitwerking van de activa passiva transactie versus aandelentransactie beschreven. En de gevolgen voor de waardebepaling van het bedrijf.
Hier wordt ingegaan op de juridische aspecten. De activa passiva transactie en aandelentransactie zijn totaal verschillend. Ter illustratie het bedrijf van Piet: ROS BV. ROS BV is actief met de reparatie en onderhoud van scheepslieren.
Stel Piet houdt de aandelen via een houdstermaatschappij Piet Holding BV. En Piet wil zijn bedrijf verkopen. De uitgangssituatie is dan als volgt.
Activa passiva transactie
Bij een activa passiva transactie verkoopt ROS BV de onderneming (lees: een deel van) de bezittingen ofwel de activa en/of de schulden ofwel de passiva) aan een koper. De verkoper is dan ROS BV en het verkochte zijn dan de activa en/of passiva van ROS BV.
Bij een activa passiva transactie worden vaak een deel van de activa en de passiva overgedragen. Vaak worden dan de machines, voorraden, inventaris, het personeel en zaken als leasecontracten overgenomen. De banktegoeden, debiteuren, crediteuren en bankschulden worden vaak niet overgedragen. Deze worden door de verkopende partij (hier ROS BV) rechtsreeks geïnd of voldaan. Let wel: bij de verkoop van een eenmanszaak (of: IB onderneming) is geen sprake van aandelen. Hier hebben dus altijd te maken met een activa passiva transactie.
Aandelentransactie
Bij een aandelentransactie verkoopt Piet Holding BV de aandelen in ROS BV aan een koper. De verkoper is dan Piet Holding BV en het verkochte zijn dan de aandelen in ROS BV.
Bij een aandelentransactie worden de aandelen in de te verkopen onderneming verkocht. Alle bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen, contracten met leveranciers, personeel en afnemers, licenties en vergunningen, schulden aan de belastingdienst gaan over. Eigenlijk verandert er niets aan het verkochte. Alleen vindt er wisseling plaats van de aandeelhouder. De koper wordt de nieuwe aandeelhouder.
Overwegingen aandelentransactie
Bij een aandelentransactie gaan in één rechtshandeling alle rechten en plichten over. Dus bijvoorbeeld licenties, afnamecontracten, huurcontracten, enzovoorts. Deze gaan bij een aandelen transactie automatisch mee over. De juridische levering van aandelen gaat per notariële acte. Dat kan gunstig uitpakken voor de koper. Want alle rechten gaan ook mee over. Maar ook verplichtingen en eventuele ‘verborgen gebreken’ (lijken) gaan dan mee. Dat is voor de koper een risico. Echter de aandelentransactie is juridisch gezien relatief eenvoudig: de aandelen worden door tussenkomst van een notaris overgedragen.
Let wel: er kunnen overeenkomsten zijn die ook bij een aandelen transactie niet overdraagbaar zijn. Bijvoorbeeld, als er een zogenaamde ‘change of control’ bepaling is opgenomen in een contract tussen de verkoper en een derde. Bijvoorbeeld: contracten die exclusiviteit inhouden: licentieovereenkomsten, exclusieve importeurschappen, rayonbescherming, enzovoorts. Bepaald kan zijn dat de contractpartner kan deze (eenzijdig) kan opzeggen, bijvoorbeeld wanneer bijvoorbeeld een meerderheid van de aandelen overgaat naar een andere eigenaar. Een dergelijke change of control bepaling is begrijpelijk. Want exclusiviteit wordt vaak overeengekomen op basis van historische prestatie en vertrouwen: een trackrecord van de zittende ondernemer of DGA. Bij een nieuwe aandeelhouder valt vaak maar te bezien of de belangen van de licentiegever of producent/exporteur nog wel voldoende zullen worden gediend
Overwegingen activa passiva transactie
Bij een activa passiva transactie moet duidelijk vastgelegd worden wat wordt verkocht en gekocht. Alle machines, inventaris , voorraad, intellectueel eigendom, handelsnamen, rechten en plichten uit overeenkomsten dienen te worden omschreven. Het is relatief bewerkelijk om alle, op naam van de verkopende partij staande, zaken in juridisch en economisch eigendom over te dragen. Dat moet met de juiste zorgvuldigheid gebeuren. Ook moet voldoende aandacht worden besteed aan eventueel gevestigd pandrecht door derden op roerende zaken.
In de praktijk zullen vorderingen op en schulden aan derden vaak niet worden verkocht. De verkoper wikkelt zelf de financiële zaken af. Zoals het innen van openstaande vorderingen bij debiteuren, het betalen van crediteuren, belastingschulden, leningen door banken en overige financiers. Een overdracht van vorderingen (cessie van vorderingen) is overigens zonder toestemming van de schuldenaar ook niet mogelijk. Ook geldt dat voor schulden. Die kunnen niet zo maar worden overgedragen.
Een nadeel van een activa passiva transactie is dat de koper vaak opnieuw moet onderhandelen over contracten met afnemers en leveranciers. En sommige daarvan zullen in een nieuwe situatie de condities in de overeenkomst heroverwegen. En wellicht nieuwe bepalingen bedingen. Een heel gedoe.
Indeplaatsstelling Huurovereenkomst
Wat betreft de huur van bedrijfsruimte (zakelijk onroerend goed) kent de wet enige bescherming voor de verkoper door de regeling indeplaatsstelling. Dit is vastgelegd in artikel 7:307 BW. In de praktijk zullen verkoper en koper eerst proberen onderhands tot een overdracht van de huurovereenkomst te komen. Dit onder de juiste zelfde verhuurcondities (onder meer huur en opzegtermijnen). De neiging bij verhuurders bestaat soms om bij bedrijfsoverdracht de nieuwe huurder aan ongunstigere condities te binden. Met de wet in de hand is dat te voorkomen.
Want: mocht een verhuurder daaraan niet meewerken, dan kan de verkoper in rechte van de verhuurder vorderen dat de huurovereenkomst onder gelijke condities wordt overgedragen aan de koper. De rechter beoordeelt dan of er een zwaarwegend belang aan de zijde van de verhuurder bestaat. En: de koper moet ook voldoende waarborgen (financiële zekerheid) bieden om de overeenkomst met de verhuurder na te komen.
Personeel bij bedrijfsovername
Bij een activa passiva transactie gaat het personeel over. En wel in geval van ‘overgang van onderneming’. Dat is wettelijk geregeld in artikel 7:663 BW. Van overgang van onderneming is sprake als de identiteit van de onderneming bewaard blijft: de vaste activa, handelsnaam, klantenregisters, administratie, etc. worden overgenomen.
In geval van overgang van de onderneming worden de rechten en plichten van de betrokken medewerkers zoveel mogelijk behouden. Deze medewerkers gaan eveneens over naar de overnemer en volgen als het ware de onderneming. Vanaf de overname kunnen zij hun rechten tegenover de overnemer (de nieuwe werkgever) te gelde maken, terwijl de overnemer de rechten van de overdrager (vorige werkgever) krijgt.
De overgang van personeel bij een activa passiva transactie is juridisch zeer complex. Zaken die spelen zijn arbeidsvoorwaarden, cao en pensioenen. Het is zaak om de personele aspecten zorgvuldig af te handelen.
Financiële afweging activa passiva transactie versus aandelentransactie
Een belangrijke bedrijfseconomische afweging is dat op de balans van de over te nemen onderneming soms bezittingen (activa) of schulden (passiva) staan die de koper niet wil overnemen. Bijvoorbeeld een bedrijfspand of andere verplichtingen. Op de balans van ROS BV komen we dit soort zaken niet tegen.
Wanneer de koper OOK het bedrijfspand zou moeten overnemen, neemt de koopsom fors toe. Deze hogere koopsom moet dan ook in zijn geheel worden gefinancierd. Vaak is het wenselijk om (eerst) de bedrijfsoverdracht te beperken tot de bedrijfsactiviteiten PLUS activa.
Samenvatting juridische aspecten
- Een activa passiva transactie is soms wenselijk omdat de verkoper bepaalde zaken op de balans niet wil overdragen en de koper deze ook niet in eigendom wil krijgen;
- Een activa passiva transactie is soms nodig omdat anders de koopprijs te hoog wordt. Bijvoorbeeld wanneer op de balans van de verkoper ook onroerend goed staat is. De koper wil dan wel de bedrijfsactiviteiten overnemen. Maar niet ook nog eens eigenaar worden van een bedrijfspand;
- Nadeel van een activa passiva transactie is dat alle activa en contracten moeten worden overgedragen. Bij een aandelentransactie geschiedt dat in één rechtshandeling: de juridische levering van de aandelen door een notaris;
- Voordeel van een activa passiva transactie is dat eenduidig wordt overeengekomen wat er gekocht wordt. Oude afspraken en aanspraken (claims) vanuit het verleden blijven bij de verkoper;
- Bij een personenvennootschap (eenmanszaak of aandeel in de vennootschap) is er geen sprake van aandelen. Dan is er dus altijd sprake van een overdracht van activa passiva;