Mededelingsplicht onderzoeksplicht bedrijfsovername

mededelingsplicht onderzoeksplicht bedrijfsovernameBij bedrijfsovername speelt de informatie-uitwisseling tussen de koper en verkoper een belangrijke rol. De koper heeft een zogenaamde onderzoeksplicht. En de verkoper heeft een zogenaamde mededelingsplicht, soms ook wel informatieplicht genoemd.

De mededelingsplicht en onderzoeksplicht strijden bij bedrijfsovername om voorrang. Want bij het onvoldoende nakomen van de informatieplicht kan de verkoper zich verschuilen achter de onderzoeksplicht van de koper. ‘Dan had je dat maar moeten vragen’ luidt dan het verweer. Maar andersom geldt dat ook. Als de koper nalatig is bij het nakomen van de onderzoeksplicht kan de verkoper zich verweren op grond van de mededelingsplicht van de koper. ‘Dan had je dat maar moeten vertellen’ luidt dan de verdediging.

Informatieplicht gedurende de bedrijfsovername

De informatieplicht en onderzoeksplicht bij bedrijfsoverdracht komen voort uit de jurisprudentie. Deze zijn als zodanig dan ook niet bij wet geregeld. De jurispudentie over mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij bedrijfsovername steunt op ‘dwaling’ volgens 6:226 BW. Daarin staat: Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, (b)indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

Maar ook kan de koper dan wanprestatie bij bedrijfsoverdracht aanvoeren. Dit als gevolg van de schending van -door de verkoper- afgegeven garanties. De in rechte bewezen schending van garanties is een wanprestatie. Dit leidt dan weer tot schadevergoeding door de verkoper. Een garantieclaim is echter kansloos als de koper op de hoogte was of op de hoogte had moeten zijn van het gebrek. Een koper wil dus zijn aanspraak op garanties niet verliezen door een onvoldoende onderzoek. Kortom, het zorgvuldig omgaan met de informatieplicht is nodig om vervelende gevolgen te voorkomen.

Mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij bedrijfsovername

Mededelingsplicht en onderzoeksplicht komen nadrukkelijk aan de orde bij de Due Diligence. Dit is de fase waarin partijen in een proces van bedrijfsovername het op hoofdlijnen eens zijn over de voorgenomen transactie. Er bestaat een wederzijdse intentie om te komen tot een bedrijfsoverdracht en de condities hierbij. Deze is dan vastgelegd in een Intentieovereenkomst (of: Letter Of Intent LOI). Hierin wordt geregeld: wat wordt gekocht (de ‘target’), wie is de koper, de koopsom, de financiering, de afhandeling van lopende kwesties (invordering van dubieuze debiteuren, de waardering van onderhanden werk, het afwaarderen van voorraden, het afhandelen van juridische en fiscale procedures, enzovoorts), de vervolgprocedure van de bedrijfsovername, de planning, de hiermee samenhangende kosten, de condities waarop partijen de verdere besprekingen kunnen opschorten of staken, enzovoorts.

De meest evidente kwesties zijn meestal al onder geheimhouding tussen verkoper en aspirant-koper uitgewisseld. Bijvoorbeeld door het verstrekken van een informatiememoradum en jaarcijfers. Maar ook eerdere stukken als (schriftelijke) informatie en toelichtingen zijn uitgewisseld.

Dilemma’s mededelingsplicht en onderzoeksplicht

Dat hier diverse dilemma’s schuilen wordt snel duidelijk. De verkoper wil meestal niet alle mogelijk vuile was buiten hangen. Daar krijgt hij in de fase na de due diligence de rekening voor gepresenteerd. Want de koper zal de –uit het onderzoek gevonden- verplichtingen en bezwaren financieel contant willen maken. Dus: verhalen op de verkoper. Mogelijk geeft dat een onwenselijke aanpassing in de koopprijs of vergaande garanties door de verkoper. De verkoper zal daarbij de voorkeur hebben om te vertrouwen op de onderzoeksplicht die rust op de koper.

De koper wil natuurlijk met redelijk beperkte kosten voor onderzoek, de essentiële zaken boven water halen. Het due diligence is het onderzoek naar de voordelen van en verplichtingen op de target. En wel in het verleden, het heden en de voorzienbare toekomst. De aspirant koper wil hier duidelijkheid verkrijgen of de grond waarop zijn intenties (zoals vastgelegd in de Letter of Intent LOI) voldoende aanwezig is. En juist om zijn bieding op de ‘target’ gestand te kunnen doen. Of anders: vast stellen dat er aanpassingen in de condities van de transactie nodig zijn.

Voorrang mededelingsplicht en onderzoeksplicht

De meningen zijn verdeeld over hetgeen zwaarder weegt: de mededelingsplicht of de onderzoeksplicht. In de bestaande juridische vakliteratuur worden hierover vele discussies gevoerd. In het algemeen geldt in de jurisprudentie de mededelingsplicht zwaarder dan de onderzoeksplicht. Dit sluit aan bij de opvatting dat de verkoper bij bedrijfsoverdracht bescherming moet bieden aan een onvoorzichtige koper. Op de verkoper rust dus als het ware een waarschuwingsplicht. Bijvoorbeeld als de verkoper weet dat essentiële informatie voor de due diligence niet wordt opgevraagd. Of als de verkoper constateert dat de interpretatie van de onderzochte informatie materieel onjuist is. Dus: bij een juiste interpretatie had dit geleid tot een andere conclusies.

Er zijn geen formele eisen gesteld aan hoe de mededelingsplicht en onderzoeksplicht vorm moeten krijgen. Gebruikelijk is een zogenaamde due diligence. De verkoper biedt (op verzoek van de koper) informatie. De koper onderzoekt die. Maar er zijn geen regels gesteld aan de wijze waarop dat moet geschieden. Partijen zijn daarbij geheel vrij.

Tijdens de due diligence is het gebruikelijk om een dataroom in te richten. Dit is een (fysieke) ruimte waarin de gevraagde documenten over de over te nemen onderneming worden aangeboden. Mogelijk wordt een dataroom ‘in the cloud’ geplaatst. Met de juiste toegangssleutels hebben de onderzoekers dan toegang tot de digitale informatie. En zo wordt aan de mededelingsplicht en onderzoeksplicht voldaan.

Door het inschakelen van een accountant, jurist en fiscalist kan een koper de juiste inzichten verkrijgen. Maar voor het uitvoeren van een dergelijk due diligence onderzoek zijn ook specialistische bureaus. Voor de verkoper is een due diligence vaak een onbekend fenomeen. Gedurende de uitvoering kan dat leiden tot onduidelijkheden bij de verkoper. Hij heeft onvoldoende kennis en ervaring met een dergelijk onderzoeksproces.

En vooral ook: wat mag wel en wat kan niet worden verlangd. Wanneer worden grenzen van redelijkheid en billijkheid overschreden? Maar ook kan het samenstellen van informatie worden verlangd die onevenredig belastend is voor de verkoper (tijd en geld).

Veel problemen worden voorkomen wanneer de due diligence door partijen goed wordt voorbereid. Een aantal eenvoudige maatregelen en afspraken voorkomt al snel extra kosten en frustratie bij partijen.

Tips due diligence

  • Maak vooraf heldere afspraken over de doelstelling, de reikwijdte en (eventuele) fasering van het due diligence onderzoek. Vraag aan de aspirant koper om dat voorafgaande schriftelijk vast te leggen en aan te bieden;
  • Vraag aan de koper een overzicht van aan te leveren informatie. Dat moeten vooral concrete stukken zijn. Zoals statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, directieverslagen, bankafschriften, facturen, contracten, enzovoorts. Het gaat hier dus om harde en verifieerbare feiten;
  • Zorg voor een adequate inrichting van de dataroom op basis van een informatieverzoek van de koper. Volledigheid en toegankelijkheid zijn kwaliteitskenmerken;
  • Registreer zorgvuldig welke documentatie is aangeboden en wat er gaandeweg wordt aangeboden;
  • Vraag tussentijdse bevestiging over de volledigheid van de aangeleverde informatie om te komen tot een uitvoering van het due diligence onderzoek;
  • Let mondelinge informatie vast in (beknopte) besprekingsverslagen. Sommige zaken staan nu eenmaal niet op papier. Deze zullen dan mondeling moeten worden toegelicht. Maak met de koper een afspraak over de schriftelijke vastlegging van de uitgewisselde informatie. En stel deze dan gezamenlijk vast;
  • Pas op voor vragen naar de zachte informatie zoals marktomstandigheden, verwachtingen aangaande klanten, afnemers, projecten. Het gaat hierbij om speculaties over de toekomst. Dit zijn verwachtingen en meningen die mogelijk later voor andere interpretaties vatbaar zijn;
  • Soms wordt in het kader van een due diligence onderzoek om gesprekken met (een aantal) klanten of personeelsleden gevraagd. Dat is niet ongebruikelijk. Maar maak dan wel van te voren afspraken over de inhoud (agenda) van de gesprekken: welke informatie dat moet opleveren. Maar ook over de duur van deze bespreking, met wie en hoe lang. Zorg mogelijk voor de eigen aanwezigheid. En ook hier: laat de koper zijn bevindingen vastleggen;
  • Ga zorgvuldig om met verzoeken van de koper om een reactie te geven op (tussentijdse) due diligence rapportages. De vraag wordt wellicht gesteld of dit rapport zo volledig en betrouwbaar is. Beperk dan tot de vraag of de genoemde feiten correct verwoord zijn op basis van de aangeleverde informatie;
  • Geef op basis van de (tussentijdse) due diligence rapportage aan wanneer eventuele relevante feiten die van belang zijn niet vermeld zijn. Dit komt tegemoet aan de in het verkeer geldende opvatting over mededelingsplicht van de verkoper;
  • Documenteer alle verstrekte informatie en correspondentie. Dit geldt ook voor informatie uit de eerdere fase voor de due diligence.

Zorgvuldigheid bij de informatie uitwisseling vanwege de mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij bedrijfsovername lijkt een hele klus. En dat voelt wellicht als onnodig. Maar de investering verdient zich dubbel en dwars terug. Het helpt zo de bedrijfsoverdracht op een goede manier en zonder kleerscheuren af te ronden.

©BBO&F